摘要：在司法实务中，“借款型”诈骗较难认定，如果行为人本人没有偿还能力，实际上也没有承担还款责任，在借钱时就具有非法占有的目的，可以推定具有非法占有的目的。但行为人后续的还款行为可能会对抗推定的成立，导致在认定“借款型”诈骗时存在一定难度。

一、基本案情

2013年12月11日至2014年4月18日，被告人肖昌盛以需要资金周转为借口，以伪造的土地使用证、购买厂地的收款收据作抵押，或虚构其父亲肖某愿意为其借款作担保的事实，并提供肖某所有的土地使用证和某内衣厂为抵押物，先后四次与被害人林某、郭某签订抵押借款合同，骗取借款共560万元。在先后支付本息共104.6万元后，因无力继续支付，遂更换手机号码，躲避被害人郭某等人的追讨。据被告人肖昌盛供述，其借得的款项大部分用于赌博，实际诈骗数额为455.4万元。

2018年5月23日，公安机关对被告人肖昌盛上网追逃。2019年3月5日，被告人肖昌盛在汕头市潮阳区和平镇被汕头市公安局金平分局抓获归案。

二、争议焦点

被告人肖昌盛以资金周转为由借款，将所得款项大部分用于赌博，后仅归还少部分借款，主观上是否具有非法占有的目的，是否构成诈骗罪。

三、法院裁判要旨

一审判决认为，被告人肖昌盛以非法占有为目的，在明知没有偿还能力的情况下，或以伪造的土地证明作抵押，或虚构其父亲愿意为其借款担保的事实，与对方签订借款合同，骗取对方当事人财物后逃匿，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权和扰乱市场经济秩序，构成合同诈骗罪，依法应予处罚。被告人肖昌盛诈骗被害人的财物，依法应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖昌盛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金10万元；二、责令被告人肖昌盛退赔被害人林某123.2万元、退赔被害人郭某332.2万元。

二审法院对一审判决列明的证据予以确认，作为定案的依据。二审法院认为，上诉人肖昌盛以非法占有为目的，在明知没有偿还能力的情况下，或以伪造的土地使用权证明作担保，或虚构其父亲愿意为其借款提供担保的事实，与他人签订借款合同，骗取款项后逃匿，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予处罚，且其诈骗被害人的款项依法应予退赔。

关于上诉人肖昌盛及辩护人提出的肖昌盛向林某借款140万元时，肖昌盛根本没有过手，该140万元不应认定为诈骗的意见，经查，根据上诉人肖昌盛供述“我从2013年年中开始嗜好赌博，四处向人借款，再不断的拆东墙补西墙，最后赌债越欠越多，无能力偿还借款……我因网络赌博输了证人张某140万元没钱还……该140万元的发生系因其拖欠张某的赌债……扣除第一个月的利息5.6万元后，剩余的134.4万元由林某经我同意后，直接给到张某，还清我欠张某的赌债。”上诉人肖昌盛将取得的借款用以归还赌债，证明其借用款项时事先存在非法目的，因此，主观上存在诈骗的犯罪故意。同时，上诉人肖昌盛使用伪造的《集体土地使用证》作抵押，其客观上也实施了诈骗的行为。原审判决认定上诉人肖昌盛骗取借款140万元构成诈骗的事实存在，该辩解意见不予采纳。

关于上诉人肖昌盛及辩护人提出的肖昌盛向郭某借款220万元并提供《集体土地使用证》作抵押系民事行为中的无权处分，是民间借贷关系，不应认定为诈骗。经查，上诉人肖昌盛嗜好赌博，在四处向他人借款，不断拆东墙补西墙，最后赌债越欠越多，无能力偿还借款的情况下，仍向郭某借款并使用没有处分权的抵押物设定抵押，并且虚构其父亲愿意为其借款提供担保的事实，诱骗被害人郭某继续签订并履行合同，肖昌盛在取得借款后逃匿，该行为符合合同诈骗的犯罪特征。因此，该辩解、辩护意见不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实及适用法律正确，审判程序合法。裁定：驳回上诉，维持原判。

四、观点分析

“借钱不还”型诈骗，即借贷式诈骗，是指行为人以非法占有为目的，通过借贷的形式，骗取公私财物的诈骗方式。此类犯罪在日常生活中时有发生，由于犯罪人通常都是披着民间借贷的面纱实施，而且多发于亲戚、朋友、熟人之间，因此与民事案件中的债权债务纠纷有一定的相似之处，如都是以借款为名转移财产、到期无法偿还债务等等。因此在判断两者区别时，最重要的是看其借钱时主观上是否有非法占有的意图。诈骗人主观上具有非法占有的故意，即行为人在借钱时就具有不归还的意图，因此，诈骗人“借钱”只是其虚构的幌子。而正常的借贷人在借款时却具有归还的意思，往往只是因为客观原因造成债务不能及时归还。

在司法实践中，很多借贷式诈骗的犯罪人在归案后，总是会提出其与被害人之间是正常的借贷关系，甚至提供借条等证据予以印证，给判断此类案件的性质造成困难。比如，本案中认定被告人行为性质的关键，就在于其当时的真实意图是什么，应从如下几个方面考虑：

（一）行为人借钱的理由与实际用途

在正常的民间借贷中，借款人会告知债权人借款的真实用途，让债权人知晓借出资金的用途和风险，从而做出决定。而在诈骗案中，犯罪人通常会编造一些虚假的借款用途，如投资、工程建设等正当而且有丰厚利润的项目，使被害人产生其借出资金安全并能及时收回的错误认识。而实际上，犯罪人在获得借款后会将钱用于一些高危或者无法收回资金的活动，如用于赌博、供自己挥霍等，从而导致被害人的资金无法收回。行为人对资金的实际使用情况会反映出其借款是否具有非法占有的故意，而借款时的理由与实际使用的异同，也可以反映出行为人在借款时是否有虚构事实或隐瞒真象的客观行为，是考察行为人主观心态的重要依据。

（二）行为人借款时的财务状况

行为人借款时的财务状况是判断其是否准备归还借款的重要因素，行为人财务状况结合其对借款的用途，能够准确把握行为人的真实心态。在很多诈骗案件中，犯罪人在本人负债累累或者没有任何偿还能力的情况下，通过虚构事实将自已装扮成富人或具有偿还能力，如谎称拥有房屋、土地、豪车等，在骗得借款后大肆挥霍，造成借款无法归还，此类情形应当认定行为人在借款时就没有偿还的意图。反之，如果行为人本人具有较好的财产条件，虽然通过虚构理由等手段获得了借款，并用于了赌博等活动造成借款无法按时归还的，但其所拥有的其他财产，如房产、汽车、股票等，能够保证债权人利益不受损失的，应当认定行为人在借款时具有归还的意图，不应认定为诈骗。

（三）行为人是否有掩饰真实身份或隐匿行踪的行为

在借贷式诈骗中，犯罪人在犯罪之前会利用假名、假住址或假证件来掩盖真实身份，在得手后便销声匿迹。还有的犯罪人虽使用真实身份，但在骗得借款后或被害人追偿过程中，又通过更换手机号码、变更居住地点等方法来隐匿行踪，这些行为也能够反映出行为人不愿归还借款的主观心态，是判断行为人性质的重要依据。

因此，区分行为人“借款不还”的性质，应充分考虑行为人借钱时的主观故意、有无偿还能力以及对所借款项的使用情况等综合因素。准确把握行为人是否具有非法占有的故意，从而认定其行为是否构成诈骗罪。